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留有适当变更的余地。技术标不同于实施性施工组织设计具有宏观控制作用,不可避免地会随各种因素的变化,在局部出现一些变更。因此在制定方案时,应留有一定程度的调整余地,但这种调整也是有限度的,不能随意。为了把握好分寸,在技术标书中进行适当的文字处理工作,为今后的施工措施调整打下伏笔,如编制说明至少可以写明以下几条:①将收到的设计图、招标书等做为编制依据。这说明若日后还有什么要求,则本标书并未加以考虑。②对于工程不详的地方,也应说明:因资料不全所定施工措施或方法仅是一种假设或建议,待以后再做详细考虑等内容。总之,施工企业在投标阶段对今后施工中的诸多问题不应放弃自己合理的权利,尽可能将承诺缩小到一定的时间、范围内和一定程度上。
关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法招标项目范围的答复
根据国家发展改革委办公厅《关于进一步做好<招标的工程项目规定>和<招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》(发改办法规〔2020〕770号)条第三款:“对16号令第五条款第(三)项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目,不得强制要求招标。”请问:建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务,如果该工程属财政全额投资且上述服务费均估算超过一百万元,业主单位是否可以选择不招标。
答复:《关于进一步做好<招标的工程项目规定>和<招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》(发改办法规〔2020〕770号)规定,没有法律、行政法规或规定依据的,对16号令第五条款第(三)项没有明确列举规定的服务事项,不得强制要求招标。施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不在列举规定之列,不属于招标的项目,但涉及采购的,按照采购法律法规规定执行。
有效投标不足三个”不同于“投标人少于3个”
这是两个完全不同的招投标阶段,“投标人少于3个”发生在投标截止时,法律规定不得开标,应当重新招标。“有效投标不足三个”发生在评标中,它的前提是有了响应招标、参加投标竞争的至少三家投标人,并且经过了开标环节,进入到评标过程,“有效投标不足三个”是因否决不合格投标造成的,而不是递交投标的个数,两者有着本质区别。另外,两种情况的认定主体也不同,认定“投标人少于3个”的主体是招标人或其委托的代理机构,认定“有效投标不足三个”的主体是评标。
(二)“有效投标不足三个”不是招标失败的充分条件
《评标和评标方法暂行规定》第二十七条规定,“因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的,评标可以否决全部投标”,很明显,这里“否决全部投标”应同时具备两个前提,一是有效投标不足三个,二是出现投标明显缺乏竞争的后果。若只具备项,构不成否决全部投标的充分条件,而应该继续评审。而且在“否决全部投标”前用的措辞是“可以”,从法律术语角度讲,这是授权性的规范,表示某种行为法律规定可以为,也同时允许可以不为,要由被授权者根据不同的情况而定,这与法律条文中的“应当、”等强制字眼有明显区别。
看两条法律条文,《招标投标法》第六十四条规定,“依法进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”《招标投标法实施条例》第五十五条规定,“排名的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。”法律规定,投标人达到三个,就具备开标、评标条件,假若只有三个投标人,在出现“中标无效”“中标候选人放弃中标”或“不符合中标条件”等情况时,那么就只剩不足三个投标人,法律允许从剩余的两个或一个投标人中确定中标人。由此可以佐证,在“有效投标不足三个”时,当然能够继续评标,进而确定其他投标人是否符合中标条件。
第二种结果程序正义
同样是否决所有投标,经过评审后否决所有投标与出现“有效投标不足三个”后直接否决所有投标,虽然结果一样,但意义不同。招投标活动是一种法律规范活动,有着法律上的程序性,即便所有投标应当被否决,也得经过评审后否决,这代表着程序正义。“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现”,评审就是程序正义中的“看得见”的表现形式。评审后否决所有投标,还可以让招标人重新审视招标条件,分析是什么原因导致所有投标都被否决,成为无效投标,为后续重新招标成功夯实基础。
四、结语
当“有效投标不足三个”时,直接否决所有投标重新招标,是不符合法律精神的。在其他有效投标人符合中标条件,能够满足采购需求的情况下,招标人应尽量确定其为中标人,以节约时间和成本,提率;在所有投标人与采购预期差距较大,选择中标人对招标人明显不利时,招标人可以选择重新招标。但无论如何,这种两种结论都需要通过继续评审后得出。
大家要清楚的是,开标后撤回投标文件是违法行为。
根据《采购法》第三条规定,诚实信用,是包括供应商在内的各方当事人,遵守的一条基本原则。供应商依法向采购人或者采购代理机构递交投标文件,是参加投标竞争的前提条件,而撤回投标文件,方向与招标投标活动的终目的背道而驰。撤回投标文件,就是对递交投标文件行为的反悔,是违背诚实信用原则的举动。撤回投标文件,就是对采购法第三条规定的诚实信用原则的违反。
依据《招标投标法》第二十九条规定,投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。
根据财政部《采购货物和服务招标投标管理办法》第三十二条规定,投标人在投标截止时间前,可以对所提交的投标文件进行补充、修改或者撤回,并书面通知招标采购单位。这些相关规定,已经授权递交了投标文件的投标人,只可以在开标前撤回投标文件。
针对开标后撤回投标文件这种情况,招标方有这些处理权利:联系第二名中标候选人签订采购合同;除报财政部门批准采用其他招标方式或者重新招标外,有权要求赔偿损失。
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